A desoneração do INSS para SPEs que constroem e incorporam

Piraci Oliveira[1]

 Muitas questões, têm chegado a nós, indagando quanto ao cabimento da desoneração da folha de pagamento (Lei 12.844/13), geralmente, Sociedades de Propósito Específico – SPEs que constroem e vendem unidades imobiliárias.

Em geral essas empresas têm CNAE principal 412 “Construção de Edifícios” ainda que o mais correto fosse 411 (incorporação).

Contabilmente os ingressos são sempre registrados como “receita com atividade imobiliária” ainda que os contratos possam segregar a construção da quota-terreno.

Por regra essas empresa trabalham em regime de construção própria, ou seja, os terrenos são comprados; as obras inteiramente construídas em regime de empreitada global; a incorporação é feita pela própria empresa que vende aos adquirentes finais.

A atividade é plenamente verticalizada, com baixo grau de terceirização trazendo inegáveis ganhos para apuração de ISSQN; IRPJ; CSLL e PIS/Cofins, notadamente se adotado o lucro presumido – uma regra do mercado.

Analisemos o texto da nova lei da desoneração:

Art. 7^o. Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no. 8.212, de 24 de junho de 1991, à alíquota de 2%:

…

IV – as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433, 439 da CNAE 2.0 (redação dada pela Lei 12.844, de 2013).[2]

A questão principal é conciliar os CNAES eleitos com a atividade prestada, haja vista que muitas SPEs que constroem e vendem, como asseverado, possuem CNAE 412 e, em tese, estariam sob abrigo da desoneração.

Ocorre que as questões tributárias não se resolvem pelos aspectos “formais”, ou seja, pela “forma” apresentada, mas pela “essência”  que se traduzem.

Bem sabemos que o ato de registro no CNAE é unilateral sem que o Estado possa interferir ou mesmo fiscalizar ou validar seu registro.

Na essência estas SPEs “constroem” e “vendem” unidades de onde se indaga: Qual a atividade principal? Qual a preponderante?

Parece-nos indene de dúvida que nesta operação (construção própria para incorporação) a atividade preponderante é a de VENDA de unidades, ou seja, a INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA mostra-se preponderante em relação à CONSTRUÇÃO.

A receita contábil é reconhecida como proveniente de “incorporação” imobiliária e não como “prestação de serviços”.

Isto porque não se presta serviços a si próprio, logo, essa atividade, na essência, tem por preponderância econômica a incorporação imobiliária.

Ao eleger os CNAES 412, 432, 433 e 439 como desonerados a intenção do legislador foi desobrigar de pagar 20% de INSS sobre a folha dos “prestadores de serviços” e não dos “incorporadores”.

Assim, concluímos que mesmo que as SPEs possuam CNAE 412, se houver construção e venda de unidades, como consequência, não haverá cabimento na regra da desoneração seguindo a obrigação de pagamento da cota patronal de 20% sobre a Folha de Salários.

Por fim, espantando dúvidas, recomenda-se que haja a retificação do CNAE enquadrando-se no item 411.

É nosso entendimento.