Somos empresa de assessoria jurídica voltada a questões empresariais com ênfase nas matérias tributária, societária, trabalhista e cível. Acompanhe nosso blog e, necessitando, agende um encontro presencial ou virtual.
Piraci U. de Oliveira Jr.
Advogado e Contabilista. Mestre em Direito. Professor de MBA na Fundação Instituto de Administração (FIA) "Negócios no mercado de construção civil". Professor Universitário de Direito Tributário e Administrativo. Professor de pós-graduação em direito Tributário. Ex-Gerente de Planejamento Tributário da KPMG Peat Marwick. Instrutor de Cursos na OAB/São Paulo; Escola Superior de Advocacia - ESA/CRC/SESCON. Autor de diversos livros.
Por ajuste entre Governo e o Senado, a regra da desoneração vigerá até 2027.
O governo, ao ver que sairia derrotado na questão, recuou e aceitou que os 17 setores seguissem gozando do benefício. Nova MP será publicada possivelmente na segunda feira.
Por sua vez o PERSE e a limitação da compensação de créditos tributários deverão ser mantidos.
Mais da metade das reclamações constitucionais julgadas em caráter monocrático pelo Supremo Tribunal Federal (STF) confirmaram relação de terceirização ou pejotização. O dado consta na pesquisa Terceirização e pejotização no STF: análise das reclamações constitucionais, lançada em 23 de novembro, durante o evento Direito do Trabalho no STF: cenário e perspectivas futuras, com o objetivo de compreender qual é o entendimento do STF nas reclamações constitucionais acerca da possibilidade de contratação de trabalhadores por terceirização e por pejotização.
Foram analisadas 841 decisões monocráticas de mérito proferidas pelos ministros do STF entre 01 de janeiro e 20 de agosto de 2023. Em relação à terceirização ou pejotização, destaca-se que 43% das decisões sobre o tema permitiram a terceirização de atividade-fim, 21% permitiram a pejotização e 1% autorizou a terceirização de atividade meio. As demais decisões negaram seguimento por motivos formais.
“Inicialmente, tentamos separar a análise dos casos envolvendo terceirização dos casos envolvendo pejotização. Contudo, isso não foi possível pois as decisões, em algumas situações, não diferenciam os termos ou não esclarecem de que modalidade de contratação estão versando. Por isso, optamos pela análise conjunta” detalha Olivia Pasqualeto, coordenadora da pesquisa e professora da FGV Direito SP.
Premissas
O grande número de decisões em reclamações constitucionais sobre o tema chamou a atenção, levantando o questionamento sobre o quão comum é discutir o assunto por meio desse tipo de ação. Para responder a essa questão, traçamos o panorama de decisões monocráticas em reclamações constitucionais relacionados à terceirização com relação ao total de reclamações no STF, conforme ilustrado no gráfico abaixo.
Figura 1. Evolução na quantidade de decisões monocráticas de reclamações constitucionais relacionados à terceirização com relação ao total de reclamações no STF
O gráfico apresenta a evolução na quantidade de decisões monocráticas em reclamações relacionadas à terceirização, bem como sua proporção com relação ao total de decisões, sejam elas monocráticas ou acórdãos, em reclamações constitucionais.
A linha cinza indica a existência de uma porcentagem significativa de reclamações sobre terceirização, em comparação com o total (linha azul). É possível observar um primeiro pico (7,07%) em 2011, ano em que houve alteração da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que trata das possibilidades de terceirização e era a baliza mais importante sobre o tema até 2017 (com o advento da Lei nº 13.429/2017 e, posteriormente, da Lei nº 13.467/2017, conhecida como reforma trabalhista). A partir de 2018 até 2020, é possível observar um segundo pico (que chega a 14,07%), o que pode ser decorrência da própria reforma trabalhista (que ampliou as possibilidades de terceirização também para a atividade principal da contratante), do julgamento da Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e do Tema nº 725 de repercussão geral (que tratam da licitude de terceirização na atividade fim) e da entrada em vigor do Código de Processo Civil em 2015.
O novo Código de Processo Civil acrescentou uma hipótese nova de cabimento de reclamações constitucionais no STF. De acordo com seu o artigo 998, caput e parágrafos 4º e 5º, passou a ser cabível reclamação contra decisões que violam teses firmadas pelo Supremo em repercussão geral e em recurso extraordinários, sejam por não aplicarem o entendimento definido pelo tribunal, seja por uma aplicação indevida, que desvirtue o conteúdo decidido. Antes, a Lei nº 8038/90 estabelecia que a reclamação constitucional seria cabível, de forma genérica, para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade de suas decisões.
Ao mesmo tempo, o novo Código de Processo Civil também acrescentou novas condições para o cabimento das reclamações, passando a estabelecer que a reclamação só seria cabível caso ainda não tenha havido trânsito em julgado da decisão reclamada e desde que as vias ordinárias tenham sido esgotadas. O acréscimo desses requisitos também pode explicar o aumento de decisões monocráticas, sobretudo em razão das decisões de negativa de seguimento das reclamações por conta do não atendimento desses requisitos formais. A despeito deste fator que pode ter levado a um aumento na propositura de reclamações constitucionais, é importante ressaltar que, proporcionalmente ao total das reclamações constitucionais no período, também houve um aumento na quantidade de reclamações relacionadas à terceirização. Ou seja, houve um aumento no total de reclamações, mas houve um aumento maior ainda nas reclamações relacionadas à terceirização no período.
Nesse sentido, temas relacionados à terceirização representam uma importante parcela de tudo o que é discutido por meio de reclamação constitucional no STF (o que não envolve apenas temas trabalhistas, mas também assuntos de quaisquer outras áreas).
Já tínhamos conhecimento de que alguns sindicatos de empregados estavam exigindo comparecimento pessoal, cartas manuscritas e o pagamento de taxas para que os empregados pudessem exercer o direito de oposição.
Em pleno século XXI, essa prática é considerada absurda. Acreditamos firmemente que bastaria um e-mail ou mensagem de WhatsApp para que esse direito fosse exercido de forma mais acessível e prática.
No entanto, agora estamos surpresos ao constatar que mesmo sindicatos patronais também estão adotando práticas semelhantes. Eles estão passando a exigir a apresentação de uma enorme lista de documentos para que a não adesão ou o não pagamento seja aceito, com base em uma suposta ‘resolução’ ou ‘ata’ de diretoria.
Isso é abusivo e não previsto em lei. O direito à oposição deve ser exercido fundado no princípio do menor custo para o associado. Dificultar é tentar, por via indireta, impedir o direito de ser exercido.
Sindicalista : Vá a luta, filho da pátria. O único lugar em que dinheiro vem antes do trabalho é no dicionário.
Janeiro é o mês que vence a Contribuição Patronal.
Tal como a dos empregados, o recolhimento ainda é optativo e deve haver o direito de oposição.
Ignorando isso, empresas terceirizadas de “cobrança” têm enviado mails indicando que com base na recente decisão do STF o valor seria devido de modo compulsório.
Não é.
Recomendamos que essas cobranças, para quem não quiser pagar, sejam rebatidas com o seguinte texto:
Reiteramos nossa posição em relação ao não pagamento da Contribuição Assistencial Patronal. Enfatizamos que a decisão do STF não obriga ao pagamento, mas sugere que ele seja efetuado desde que os sindicalizados tenham o direito de oposição, o qual foi manifestado desde o início. Portanto, após a realização da oposição, estamos desvinculados do pagamento, considerando o assunto encerrado.
Qualquer dívida nos procure. Estamos à disposição para colaborar e reiteramos, deve pagar quem quiser.
E o Governo Federal, seguindo com o pacote de maldades, regulamentou, em 5/1, limites para a compensação tributária que é feita por empresas em razão de decisões judiciais.
Pela nova regra o aproveitamento de créditos decorrentes de decisões judiciais transitada em julgado ficará sujeita a limites mensais dividido pela quantidade de meses como abaixo descrito:
Até 10 milhões não há limite;
De R$ 10 a R$ 99 milhões, os créditos deverão ser compensados no mínimo em 12 meses.
De R$ 100 a R$ 199,9 milhões – prazo de 20 meses.
De R$ 200 aR$ 299,9 milhões – no mínimo 30 meses.
De R$ 300 a R$ 399,9 milhões – no mínimo 48 meses.
De R$ 400 a R$ 499,9 milhões – 50 meses.
Superior a 500 milhões – 60 meses.
Com isso o Gov busca aliviar as contas em 20 bi. É uma vergonha que não se leia um “a” sobre contenção de despesas, apenas arrocho aos que pagam as contas.
Divulgado com enorme alarde, inclusive por este digitador, com a regulamentação do REFIS/24 (autorregularização) “caiu a ficha” dos contribuintes para o exíguo campo de adesão do programa.
De modo objetivo, apenas créditos não contabilizados, ou seja, que o contribuinte não declarou à RFB poderão ser inseridos, depois de confessados.
Estariam fora, se esse entendimento vingar, os débitos existentes até 30/11/2023; débitos parcelados; débitos inscritos na dívida ativa; processos administrativos (ainda que aguardando julgamento); autuações já lavradas, dentre outros.
É lamentável saber que o REFIS/24, que deveria ser uma ferramenta de auxílio para os contribuintes em tempos difíceis, parece ter limitações que tornam seu alcance muito restrito. É essencial que as autoridades tributárias considerem medidas que verdadeiramente auxiliem as empresas a superar dificuldades financeiras e a manter a economia em funcionamento.
Esperamos que haja mais esclarecimentos sobre o programa e que as autoridades revejam essas restrições à adesão, de modo a torná-lo mais eficaz e acessível às empresas que realmente precisam de apoio.
É um balde de aguar fria. Uma lei que praticamente será inútil, num momento em que as empresas mais precisavam.
Temos tratado deste tema por um longo período. A jurisprudência estava gradualmente caminhando para a flexibilização, mas a justiça trabalhista ainda impunha algumas dificuldades, especialmente no âmbito do TST.
No entanto, nos últimos meses, o cenário mudou drasticamente devido a julgamentos do STF, que é a instância final de decisão. Obviamente, estamos nos referindo a situações que não envolvem fraudes trabalhistas, mas sim posições com uma certa autonomia na prestação de serviços. Isso inclui os chamados entregadores de plataforma.
Essa mudança de entendimento teve início quando o STF julgou o Recurso Extraordinário 958252 e estabeleceu uma tese de repercussão geral (Tema 725). A tese afirmou o seguinte:
“(…) é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”
A base para essas decisões reside no entendimento de que a proteção constitucional ao trabalho não demanda que toda prestação remunerada de serviços seja categorizada como uma relação de emprego. Isso implica que as partes envolvidas possuem a liberdade de escolher suas estratégias, dentro dos princípios da livre iniciativa.
Também são dignos de nota os julgamentos das Recls 39.351 e 47.843, nos quais a Primeira Turma deste Tribunal, por maioria, deliberou:
“ser lícita a terceirização por “pejotização”, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante” (Redator para os acórdãos o Min. Alexandre de Moraes).