Importância da contabilidade e os efeitos da “desclassificação da escrita fiscal” no segmento da construção civil.

Piraci Oliveira[1]

 Ainda que para todos os tributos envolvidos com o segmento da construção civil a manutenção da contabilidade seja exigida, talvez para o INSS essa questão ganha maior relevância.

Desde a criação da atual lei que disciplina a matéria previdenciária (Lei 8.212/1991) dirigiu-se extrema atenção aos registros contábeis como prova de efetiva possibilidade de validação dos recolhimentos previdenciários.

Dai deflui a possibilidade de “desclassificação da escrita contábil” com aferimento indireto dos pagamentos mínimos para regularização das obras (expedição de CNDs).

Por regra os construtores, notadamente em regime de empreitada global, devem registrar toda a mão de obra em sua contabilidade, em rubricas apropriadas, e ao final dos serviços, pedir a expedição da Certidão Negativa de Débitos – CND com o propósito de regularização das construções.

Essa deveria ser a regra: Tomar-se a contabilidade como prova efetiva dos recolhimentos gerados no decorrer da prestação dos serviços.

Ocorre que não é.

Tanto é verdade que em geral (portanto, uma regra) toma-se a metragem edificada para validação dos recolhimentos efetuados desprezando-se a contabilidade como prova de regularização.

O art. 33 da lei 8.212/1991 autoriza, nos casos em que ausente prova regular e formalizada, que o órgão arrecadador obtenha o montante dos salários pagos pela execução da obra com base na metragem edificada.

Confiramos o texto citado em seu par. 6^o.:

 

§ 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.

 

Ocorre que o conceito de “prova regular e formalizada” de contabilidade é extremamente subjetivo sendo certo que sequer o Conselho Federal de Contabilidade conseguiu defini-lo com exatidão.

Essa incerteza permite que poucos erros imateriais gerem pesados ônus impositivos aos contribuintes que se veem indefesos diante de aferições indiretas muito longe da razoabilidade aplicável ao caso concreto.

O que pode levar uma contabilidade à desclassificação por “prova irregular”?

Qual o limite do Agente Fiscal para definir essa situação?

Cabe lembrar que os efeitos da desconsideração/desclassificação contábil são gritantes levando empresas a terem de recolher mais do que o dobro dos valores orçados inicialmente.

Não raro os contribuintes vêm se socorrendo ao Poder Judiciário que tem dado abrigo à tese de que a desclassificação da escrita (com a imposição do aferimento indireto) deve ser vista como medida excepcional a ser tomada em caso extremo de invalidação das demonstrações contábeis, jamais como forma de auditoria ordinária de recolhimentos.

Confiramos:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. MEDIDA EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA SÚMULA 7/STJ.

1.A apuração indireta do valor das contribuições previdenciárias é providência excepcional que representa ruptura nos procedimentos rotineiros para a aferição do montante da obrigação tributária, justificada pela existência de irregularidades insanáveis na documentação contábil apresentada pela empresa.

2.A Corte de origem entendeu que a escrituração contábil da empresa é suficiente para afastar tal excepcionalidade. A revisão deste entendimento esbarra na Súmula 7/STJ.[2]

 

Por consequência cabe ao contribuinte prestador de serviços requerer que a validação do INSS pago na prestação de serviços de construção civil se opere com base nos registros contábeis, jamais no danoso e nefasto regime de aferição indireta com desclassificação da contabilidade.

Essa modalidade, extrema, deve ser utilizada apenas quando os registros regulares não se prestarem a demonstrar (com prova inequívoca e fundamentada) a efetiva quantidade de mão de obra tomada no empreendimento.

O recolhimento do INSS sobre condenações em processos trabalhistas no segmento da construção civil – atualizado em 6/12/13 pelo Parecer 25 de RFB.

Piraci Oliveira[1]

Na prática, a desoneração se opera ao possibilitar que construtoras e empreiteiras passem a recolher a contribuição patronal (antes de 20% sobre dos salários) na forma de 2% do faturamento bruto ofertando, para a maior parcela do mercado (notadamente os que possuem elevada folha de pagamentos) sensível redução dos encargos previdenciários.

A nova modalidade vale, desde 1/11/13, para as sociedades que possuírem os CNAES principais indicados pela lei: 412, 432, 433 e 439, ou seja, prestadoras de serviços de construção e empreitada.

A determinação abraça toda a receita mesmo que algumas atividades não sejam, a priori, inseridas no CNAE principal.

Se determinada construtora com CNAE eleito fizer, por exemplo, serviços de gestão ou mesmo administração de obras, haverá a desoneração para toda a empresa, indistintamente.

Assim no caso de condenações ou homologações em processos judiciais trabalhistas para o pagamento de verbas salariais, como por exemplo horas extras e reflexos, não haverá mais necessidade de recolhimento previdenciário respectivo (20% sobre as verbas) tendo em vista que o encargo correspondente se operará pelo recolhimento de 2% calculado sobre o faturamento.

Resumidamente: condenações judiciais de verbas salariais com fatos geradores a contar de 11/2013, deixam de ser precedidas do recolhimento de 20% de INSS. Para tanto, basta que haja prova de que a verba previdenciária é calculada com base na desoneração, ou seja, 2% do faturamento bruto.

Fatos geradores condenatórios anteriores a essa data, por força do que determinam os artigos 102 a 104 da IN RFB 971/2009, seguem sendo base de cálculo da obrigação de 20% sobre a massa de salários restando claro que ambos os sistemas coexistirão por algum tempo.

Nos pagamentos a contar da nova lei deverá haver cálculo separado em que a reclamada (construtora/empreiteira) desonerada deverá demonstrar a parcela da condenação anterior a 11/2013 (cuja obrigação será de 20% sobre os pagamentos salariais) e a posterior, que, na prática, será isenta de novos recolhimentos haja vista que o INSS passa a se operar com base na receita.

Em 6/12/13 houve publicação do Parecer Normativo 25 da RFB que basicamente assim esclareceu:

a)                       nas demandas trabalhistas que resultarem pagamento sujeitos à incidência de INSS considera-se ocorrido o fato gerador na data de prestação do serviço;

b)                       caberá à empresa (reclamada) esclarecer JÁ NA PEÇA CONTESTATÓRIA o regime a que está sujeita (desonerado ou não) bem como o percentual para apuração do INSS incidente sobre a folha de pagamentos, caso esteja no regime misto.

Possibilidade de abatimento de material na base de retenção previdenciária de 3,5% – desoneração.

Piraci Oliveira[1]

 Com a nova regra de desoneração, vigente no segmento de construção civil desde novembro de 2013, muito se tem discutido acerca da possibilidade de abatimento de materiais aplicados na prestação de serviços e sua consequente redução na base de cálculo de retenção previdenciária de 3,5%.

Basicamente não houve qualquer alteração no processo de abatimento da base de cálculo de retenção, ou seja, as regras então vigentes anteriormente à desoneração seguem sendo – na totalidade – aplicáveis no novo regime.

Um dos itens que mais tem chamado atenção é quanto à possibilidade de dedução de materiais aplicados no processo construtivo de empreiteiras e construtoras contratadas no regime de “empreitada parcial”.

Para essas hipóteses aplica-se o comando estatuído no artigo 122 da IN 971/2009 que assim dispõe:

Art. 122 – Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, cujo fornecimento esteja previsto em contrato sem a respectiva discriminação de valores, desde que discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, não integram a base de cálculo da retenção, devendo o valor desta corresponder no mínimo a:

I – 50% (cinquenta por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços;

Nesse contexto, para as hipóteses de prestação de serviços de “empreitada parcial” desenvolvidos por construtoras ou empreiteiras (a regra não discrimina nenhuma delas), desde que:

a)     haja previsão em contrato de utilização de material (ainda que sem determinação de quantidade específica);

b)     haja descrição na nota fiscal da expressão “empreitada parcial com utilização de materiais”;

poderá haver abatimento de 50% da base de retenção previdenciária de 3,5%, fazendo com que, na prática, a retenção seja de 1,75% do total da fatura.

Quanto aos efeitos perante o contratante (em geral o incorporador) confiramos o art. 121 da mesma IN 971/2009:

Art. 121 – Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, fornecidos pela contratada, discriminado no contrato e na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, não integram a base de cálculo da retenção , desde que comprados.

Par. 1^o. o valor fornecido ao contratante ou o de locação de equipamentos de terceiros, utilizados na execução do serviço, não poderá ser superior ao valor de aquisição  ou de locação para fins de apuração  da base de cálculo de retenção.

Par. 2^o. para fins do par. 1^o. a contratada manterá em seu poder, para apresentar à fiscalização da RFB, os documentos fiscais de aquisição  do material ou o contrato de locação de equipamentos, conforme o caso, relativos a material ou equipamentos cujos valores foram discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.[2]

De sua leitura inferimos que não há necessidade do prestador de serviços (construtora ou empreiteira) provar ou demonstrar a quantidade de material envolvidos mensalmente à contratante (incorporador) que mesmo assim estará LIVRE dos encargos da solidariedade previdenciária.

Restará ao prestador de serviços ter de comprovar aos representante do erário a efetiva utilização do percentual de 50% de materiais, mas, como antes dito, sem que isso se reflita em responsabilidades da contratante.

Por regra ao efetuar a retenção (antes de 11% e agora de 3,5%) mesmo com reduções de base de cálculo, há o completo afastamento da responsabilidade solidária em face dos contratantes de empreitada parcial, cuja base regulamentadora é, como demonstrado, encontrada no art. 121, parágrafo 2^o. na mesma IN 971/2009.

Análise da estabilidade de emprego das empregadas grávidas.

Piraci Oliveira[1]

 Um dos pontos mais discutíveis na jurisprudência trabalhista nos últimos anos tem sido a estabilidade das empregadas gestantes havendo, ainda, grande campo de dúvidas.

Vamos a alguns itens.

a) possibilidade de “indenização” do período de estabilidade

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ADCT, art. 10, II, “b” e a CLT em seu art. 496, vedam a dispensa sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto. Dessa maneira, inexiste possibilidade de “indenização” do tempo de estabilidade, caso o empregador desejasse não tê-la em seus domínios.

Pensar de modo diferente e demitir “indenizando” esses 6 ou 7 meses, além de ato irregular poderá, em tese, gerar condenação por dano moral em favor da empregada, tendo em vista que o direito ao trabalho faz parte daqueles relativos à dignidade da pessoa humana. Indenizar, nesse contexto, traria a pejorativa mensagem de “pagar” para não vê-la, o que deve ser afastado pela moderna visão do Estado Social de Direito.

Importante frisar que diversas convenções coletivas possuem estabilidade mais elastecida do que os cinco meses, devendo, nesses casos, prevalecer o mais favorável à empregada.

b) estabilidade no decorrer do aviso prévio ou contrato de experiência

Até a edição da Lei 12.812 de 16.05.2012 havia entendimento jurisprudencial pacífico de que a gravidez iniciada no cumprimento de contrato de experiência, ou de contratos de trabalho por prazo certo, não gerariam direito à estabilidade.

Esse entendimento foi alterado com a nova regra legal, sendo certo que desde essa época, mesmo sob o abrigo de contratos de trabalho por prazo certo (dentre os quais a experiência)  desde a concepção haverá direito pleno à estabilidade gestacional.

Isso vale até mesmo para caso de cumprimento de aviso prévio trabalhado ou indenizado.

c) demissão desconhecendo-se o estado gravídico

O direito à estabilidade é garantido mesmo nos casos em que a demissão foi efetuada sem o conhecimento do empregador e do empregado.

Tendo conhecimento futuro de que na data do desligamento já havia a concepção deverá ser desfeita a demissão com imediata reintegração ao cargo e sua mantença até o quinto mês subsequente ao parto. (sobre o tema conferir Súmula 244 do TST – “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito  ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade”).

d) da empregada doméstica

Desde a publicação da Lei 11.324 de 19.07.2006 à empregada doméstica também é garantida estabilidade até o quinto mês contados do parto.

e) casos de aborto ou nascimento sem vida

A regra constitucional assegura estabilidade ao “parto”, assim, ainda que o nascituro não tenha vida, haverá estabilidade da concepção até o quinto mês subsequente.

Para bem entendermos o alcance da expressão “parto” (notadamente diante de casos de aborto) devemos notar que para efeito de concessão de salario-maternidade, todo evento ocorrido após a 23^a. semana (ou sexto mês) de gestação deve ser considerado como “parto”, inclusive para os nascimentos sem vida.

f) prazo para comunicação da gravidez

Uma vez dispensada sem que houvesse conhecimento da gravidez não há prazo fatal para comunicação e exercício do direito à estabilidade.

Somos de opinião que o lapso ocorrido entre o “conhecimento” da gravidez e o efetivo exercício do direito à estabilidade deve ser tido como “renúncia” por parte da empregada.

O que a CF assegura é o direito ao “trabalho” e não ao “salário” assim, não havendo comunicação não deve haver pagamento.

g) direito à reintegração e não ao salário

Da mesma forma, somos de opinião que se o cargo é colocado à disposição da empregada grávida mas ela decide não aceita-lo estaríamos, igualmente, diante de posição de renúncia ao direito de “trabalhar”  e, por conseguinte, de receber os valores salariais.

Em recente decisão o TST, pelo voto da relatora ministra MARIA de ASSIS CASLSING, entendeu que a negativa de reintegração não produz os efeitos de renúncia ao direito de receber soldos, visto que “… a garantia tem por finalidade proteger o direito do bebê, do qual nem mesmo sua mãe pode dispor…”.

Como se constata o tema, de fato, será objeto de longos debates.