O direito ao abatimento de materiais na base de cálculo do ISS na atividade de construção civil

O direito ao abatimento de materiais na base de cálculo de

apuração do ISS na atividade de construção civil

Piraci Oliveira[1]

A atividade de construção civil, como esse blog já ressaltou, tem regras próprias para apuração de praticamente todos os tributos envolvidos.

Dentre essas peculiaridades talvez a mais emergente seja a apuração do ISS, tendo em vista a relevância dessa receita, especialmente para pequenos municípios.

Há casos em que regras municipais exigem o recolhimento de 5% sobre o total dos serviços prestados possibilitando pequena redução de materiais. Noutros há redução de base de cálculo (ou até mesmo alíquota) impedindo qualquer abatimento.

Na capital de São Paulo, bem sabemos, há um critério híbrido de “aferimento mínimo” com abatimento de folha de pagamento própria, ou seja, dentre os mais de 5 mil municípios brasileiro há uma elevadíssima gama de “diferentes” formas de pagamento do ISS.

Nesse breve estudo trataremos apenas da possibilidade de abatimento dos materiais aplicados.

Apesar de muitos municípios pretenderem “legislar” sobre o tributo de forma livre há Lei Complementar que trata a matéria de forma nacional e obrigatoriamente deve ser obedecida pelos regramentos inferiores.

A Lei Complementar 116/2003 demonstra, de forma irrefutável, como deve ser apurado o ISS e no que diz respeito ao abatimento de materiais não deixa dúvidas quanto à legitimidade de sua redução da base tributável.

Nada mais justo, tendo em vem vista que a oneração dos “serviços prestados” (base imponível do ISS) não pode compreender os materiais utilizados, especialmente neste segmento que muitas vezes tem como custo preponderante justamente os materiais.

Para que se tenha alcance do que dizemos em um orçamento de empreitada global, atualmente, os materiais aplicados são superiores à mão de obra, o que vale dizer que os “serviços” a serem tributados, se adicionados aos materiais fariam com que a base de cálculo fosse praticamente dobrada, em nítido descompasso com a essência da oneração dessa exação.

Ocorre que essa atividade (construção) depende dos “certificado de conclusão de obras” expedido pela Prefeitura e condição sine qua non para obtenção de financiamentos e entrega das unidades construídas.

Muitas vezes as incorporadoras e construtoras se veem reféns da exigência de liberação do certificado de regularização e recolhem os “saldos” exigidos pelas fiscalizações municipais sem redução dos custos de materiais construtivos.

Poucas foram as que questionaram a possibilidade de abatimento mas o tema chegou à análise do Supremo Tribunal Federal que, por voto da Min. Ellen Gracie sedimentou entendimento no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.[2]

No julgamento, assim postou-se a Ministra:

“…a hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil (…)

Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497[3], de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil”.

Nesse contexto deixa de existir dúvidas quanto à possibilidade de abatimento de materiais aplicados para redução da base imponível para apuração do ISS.

Devem as incorporadoras e construtoras, diante da ameaça de não liberação do “termo de conclusão” em razão dessa diferença, buscar o Poder Judiciário, por via de liminar, para ver atendido seu direito de tributação reduzida.

Uma vez que a decisão do STF foi realizada sob abrigo da repercussão geral da matéria não poderá haver decisão contrária à redução.