Análise da estabilidade de emprego das empregadas grávidas

Piraci Oliveira[1]

 Um dos pontos mais discutíveis na jurisprudência trabalhista nos últimos anos tem sido a estabilidade das empregadas gestantes havendo, ainda, grande campo de dúvidas.

Vamos a alguns itens.

a) possibilidade de “indenização” do período de estabilidade

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ADCT, art. 10, II, “b” e a CLT em seu art. 496, vedam a dispensa sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto. Dessa maneira, inexiste possibilidade de “indenização” do tempo de estabilidade, caso o empregador desejasse não tê-la em seus domínios.

Pensar de modo diferente e demitir “indenizando” esses 6 ou 7 meses, além de ato irregular poderá, em tese, gerar condenação por dano moral em favor da empregada, tendo em vista que o direito ao trabalho faz parte daqueles relativos à dignidade da pessoa humana. Indenizar, nesse contexto, traria a pejorativa mensagem de “pagar” para não vê-la, o que deve ser afastado pela moderna visão do Estado Social de Direito.

Importante frisar que diversas convenções coletivas possuem estabilidade mais elastecida do que os cinco meses, devendo, nesses casos, prevalecer o mais favorável à empregada.

b) estabilidade no decorrer do aviso prévio ou contrato de experiência

Até a edição da Lei 12.812 de 16.05.2012 havia entendimento jurisprudencial pacífico de que a gravidez iniciada no cumprimento de contrato de experiência, ou de contratos de trabalho por prazo certo, não gerariam direito à estabilidade.

Esse entendimento foi alterado com a nova regra legal, sendo certo que desde essa época, mesmo sob o abrigo de contratos de trabalho por prazo certo (dentre os quais a experiência)  desde a concepção haverá direito pleno à estabilidade gestacional.

Isso vale até mesmo para caso de cumprimento de aviso prévio trabalhado ou indenizado.

c) demissão desconhecendo-se o estado gravídico

O direito à estabilidade é garantido mesmo nos casos em que a demissão foi efetuada sem o conhecimento do empregador e do empregado.

Tendo conhecimento futuro de que na data do desligamento já havia a concepção deverá ser desfeita a demissão com imediata reintegração ao cargo e sua mantença até o quinto mês subsequente ao parto. (sobre o tema conferir Súmula 244 do TST – “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito  ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade”).

d) da empregada doméstica

Desde a publicação da Lei 11.324 de 19.07.2006 à empregada doméstica também é garantida estabilidade até o quinto mês contados do parto.

e) casos de aborto ou nascimento sem vida

A regra constitucional assegura estabilidade ao “parto”, assim, ainda que o nascituro não tenha vida, haverá estabilidade da concepção até o quinto mês subsequente.

Para bem entendermos o alcance da expressão “parto” (notadamente diante de casos de aborto) devemos notar que para efeito de concessão de salario-maternidade, todo evento ocorrido após a 23^a. semana (ou sexto mês) de gestação deve ser considerado como “parto”, inclusive para os nascimentos sem vida.

f) prazo para comunicação da gravidez

Uma vez dispensada sem que houvesse conhecimento da gravidez não há prazo fatal para comunicação e exercício do direito à estabilidade.

Somos de opinião que o lapso ocorrido entre o “conhecimento” da gravidez e o efetivo exercício do direito à estabilidade deve ser tido como “renúncia” por parte da empregada.

O que a CF assegura é o direito ao “trabalho” e não ao “salário” assim, não havendo comunicação não deve haver pagamento.

g) direito à reintegração e não ao salário

Da mesma forma, somos de opinião que se o cargo é colocado à disposição da empregada grávida mas ela decide não aceita-lo estaríamos, igualmente, diante de posição de renúncia ao direito de “trabalhar”  e, por conseguinte, de receber os valores salariais.

Em recente decisão o TST, pelo voto da relatora ministra MARIA de ASSIS CASLSING, entendeu que a negativa de reintegração não produz os efeitos de renúncia ao direito de receber soldos, visto que “… a garantia tem por finalidade proteger o direito do bebê, do qual nem mesmo sua mãe pode dispor…”.

Como se constata o tema, de fato, será objeto de longos debates.